WWW.NEW.PDFM.RU
БЕСПЛАТНАЯ  ИНТЕРНЕТ  БИБЛИОТЕКА - Собрание документов
 

«и защита капиталовложений в Республике Казахстан Beitrge und Informationen zum Recht im postsowjetischen Raum Lnderreferat Russland und weitere GUS-Staaten Oksana Klepikova ...»

Оксана Клепикова

Вопросы применимого права в арбитражном процессе

и защита капиталовложений в Республике Казахстан

Beitrge und Informationen zum Recht im postsowjetischen Raum

Lnderreferat Russland und weitere GUS-Staaten

www.mpipriv.de/gus

Oksana Klepikova [Оксана Клепикова, Консультант по правовым, финансовым и

Autor: налоговым вопросам ТОО «Центр правовых исследований и анализа» Министерства

нефти и газа Республики Казахстан, адвокат]

Stand der Arbeit: November 2012 Herausgeber: Referat “Russland und weitere GUS-Staaten” am Max-Planck-Institut fr auslndisches und internationales Privatrecht, Mittelweg 187, 20148 Hamburg Umsetzung: Dr. Eugenia Kurzynsky-Singer / Olga Sonnschein Zitiervorschlag: Klepikova, in: Beitrge und Informationen zum Recht im postsowjetischen Raum (www.mpipriv.de/gus), http://mpipriv.de/shared/data/pdf/2012_02_24_01.pdf Beitrge und Informationen zum Recht im postsowjetischen Raum Lnderreferat Russland und weitere GUS-Staaten www.mpipriv.de/gus I. Применимое право Какое право является применимым в арбитражном процессе? Являются ли применимым правом нормы и принципы международного права, а казахстанское законодательство применению не подлежит и, в крайнем случае, оно может применяться для установления юридических фактов? Либо казахстанское законодательство также подлежит применению и почему? Какими нормами и правилами регулируется этот вопрос?

1. Применимое право исходя из Арбитражного регламента и ДЭХ Вопрос применения права напрямую урегулирован нормами Арбитражного регламента Арбитражного института Торговой палаты Стокгольма. Так, в соответствии со статьей 22 (1) этого Регламента, материальным правом, применимым к рассмотрению дела, будет право, согласованное сторонами. Если право не будет согласовано, состав арбитража самостоятельно определит наиболее подходящее к применению право .



Таким образом, когда применимое право согласовано сторонами, вопросов не возникает .

Ситуация обостряется, когда вопрос применимого права не урегулирован сторонами.

В этом случае необходимо обратиться к пункту 6 статьи 26 ДЭХ, посвященной разрешению споров между Инвестором и Договаривающейся Стороной, в которой зафиксировано:

«Арбитражный суд, учреждаемый согласно пункту 4, решает спорные вопросы в соответствии с настоящим Договором и применимыми нормами и принципами международного права» .

То есть, исходя из пункта 6 статьи 26 ДЭХ, суд в первую очередь решает вопрос в соответствии с ДЭХ .

Помимо ДЭХ, он руководствуется применимыминормами и принципами международного права .

–  –  –

В пункте 6 статьи 26 ДЭХ речь идет о «применимых нормах и принципах международного права». Какие нормы и принципы международного права должны считаться «применимыми»?

Речь идет о трех группах норм и принципов международного права, применение каждой из которых имеет определенные отличительные черты:

1) нормы международного права, предназначенные для защиты капиталовложений и определяющие процедуру разрешения инвестиционных споров;

2) императивные нормы международного права;

3) вся совокупность норм общего международного права, не предназначенных специально для защиты капиталовложений .

b. Нормы международного права, предназначенные для защиты капиталовложений и определяющие процедуру разрешения инвестиционных споров Не вызывает сомнения, что в качестве применимых норм международного права наряду с ДЭХ должны рассматриваться нормы иных международных договоров Республики Казахстан, регулирующих вопросы защиты Инвестиций Инвестора и вопросы разрешения споров. К таким договорам относятся двусторонние договоры Республики Казахстан о защите капиталовложений и многосторонние договоры о защите капиталовложений, заключенные в рамках СНГ, в которых участвуют Казахстан и другие государства .

Применительно к этим договорам необходимо остановиться на положениях статьи 16 ДЭХ1. Исходя из статьи 16 ДЭХ, если участники ДЭХ заключили или заключат иной международный договор в рассматриваемой области, который содержит более 1Статья 16 ДЭХ распространяется исключительно на договоры, касающиеся предмета Части III ДЭХ («Поощрение и защита капиталовложений») и Части V ДЭХ («Разрешение споров»), то есть – на договоры, регулирующие вопросы защиты Инвестиций Инвестора и вопросы разрешения споров .

Beitrge und Informationen zum Recht im postsowjetischen Raum Lnderreferat Russland und weitere GUS-Staaten www.mpipriv.de/gus благоприятные положения, нежели ДЭХ, и иную процедуру разрешения споров, ДЭХ не наносит ущерба этим договорам .

Вместе с тем, если ДЭХ содержит более благоприятные условия защиты капиталовложений, чем эти договоры, либо иную процедуру разрешения споров, эти договоры не наносят ущерба ДЭХ .

Данное положение нужно рассматривать в свете пунктов 3 и 4 статьи 30 Венской конвенции о праве международных договоров 1969 года .

«Статья 30 Применение последовательно заключенных договоров, относящихся к одному и тому же вопросу

3.Если все участники предыдущего договора являются также участниками последующего договора, но действие предыдущего договора не прекращено или не приостановлено в соответствии со статьей 59, предыдущий договор применяется только в той мере, в какой его положения совместимы с положениями последующего договора .

4.Если не все участники последующего договора являются участниками предыдущего договора:

a) в отношениях между государствами - участниками обоих договоров применяется то же правило, что и в пункте 3;

b) в отношениях между государством - участником обоих договоров и государством - участником только одного договора договор, участниками которого являются оба государства, регулирует их взаимные права и обязательства» .

Следовательно, очевидным является исключение из пунктов 3 и 4 статьи 30 Венской конвенции о праве международных договоров 1969 года применительно к случаям, когда ДЭХ является «предыдущим» договором, но содержит более благоприятные положения .

Однако эти положения продолжают применяться даже в том случае, если они не совместимы с положениями последующего договора .

Таким образом, статья 16 ДЭХ не исключает применения арбитражным судом, созданным в рамках ДЭХ, положений иных международных договоров Республики Казахстан в области защиты капиталовложений, в той части, в которой они дополняют или конкретизируют ДЭХ .

Следует иметь в виду, что в двусторонних и многосторонних договорах Республики Казахстан о защите капиталовложений тоже могут содержаться положения, регулирующие их соотношение с другими договорами. Например, исходя из статьи 21 Конвенция о

–  –  –

c. Императивные нормы современного международного права Из рассмотренного выше правила, изложенного в статье 16 ДЭХ, международное право предусматривает исключение. Так называемые «императивные нормы международного права», если они касаются прав Инвестора или Инвестиций, имеют приоритет над ДЭХ во всех случаях. Причем этот приоритет не зависит от того, для кого такие нормы являются более благоприятными - для Инвестора и Инвестиций или для принимающего государства .

Определение императивных норм (норм «jus cogens») дается в статье 53 Венской конвенции о праве международных договоров 1969 года. Императивной нормой общего международного права является общепризнанная норма, отклонение от которой недопустимо ни при каких обстоятельствах (до того момента, пока она не будет изменена последующей общепризнанной нормой, носящей такой же характер). Однородные императивные нормы группируются в основополагающие принципы международного права. К таким принципам относятся, в частности, принцип уважения прав человека и основных свобод, а также принцип добросовестности .

Международные договоры, раскрывающие основополагающие принципы международного права (например, Пакт о социальных, экономических и культурных правах 1966 года), будут иметь приоритет над ДЭХ .

d. Нормы общего международного права, не предназначенные непосредственно для защиты капиталовложений Если международный договор или международный обычай регулируют иные отношения, нежели отношения защиты Инвестиций Инвестора, то никаких особенностей в их применении ДЭХ не предусматривается .

К таким международным договорам относится, например, Венская конвенция о праве международных договоров 1969 года. Толкование международных договоров Beitrge und Informationen zum Recht im postsowjetischen Raum Lnderreferat Russland und weitere GUS-Staaten www.mpipriv.de/gus должно осуществляться на основе статей 31-33 Венской конвенции о праве международных договоров 1969 года, применение последовательно заключенных договоров, относящихся к одному и тому же вопросу, – на основе статьи 30 и т.д .

В качестве документа, кодифицирующего международно-правовой обычай в области ответственности государств, следует указать Проект статей «Ответственности государств за международно-противоправные деяния», принятый Комиссией международного права ООН на ее пятьдесят третьей сессии в 2001 году .

Проект статей включает в себя нормы, предназначенные для регулирования ответственности государств в межгосударственных отношениях. Применимость содержащихся в нем норм по аналогии во взаимоотношениях государства с иностранным инвестором носит дискуссионный характер. Помимо этого, следует иметь в виду, что Проект статей касается лишь международно-противоправных деяний. В Комментарии Комиссии международного права к данному документу прямо говорится о том, что он не распространяется на «случаи, когда у государства возникает обязанность выплатить компенсацию за вредные последствия поведения, которое не запрещено (или даже прямо разрешено) международным правом. Речь может идти, например, о компенсации за имущество, должным образом изъятое для использования в общественных целях. То есть, Проект статей не распространяется на случаи так называемой «законной экспроприации» .

e. Судебные и арбитражные решения (прецедент)

В статье 38 Статута Международного суда ООН дается определение того, что значит решать споры «на основании международного права»:

«Статья 38

1. Суд, который обязан решать переданные ему споры на основании международного права, применяет:

a) международные конвенции, как общие, так и специальные, устанавливающие правила, определенно признанные спорящими государствами;

b) международный обычай как доказательство всеобщей практики, признанной в качестве правовой нормы;

c) общие принципы права, признанные цивилизованными нациями;

Beitrge und Informationen zum Recht im postsowjetischen Raum Lnderreferat Russland und weitere GUS-Staaten www.mpipriv.de/gus

d) с оговоркой, указанной в статье 59, судебные решения и доктрины наиболее квалифицированных специалистов по публичному праву различных наций в качестве вспомогательного средства для определения правовых норм» .

Из статьи 38 Статута Международного суда ООН обычно делается вывод о том, что прецедент не должен рассматриваться в качестве источника права. Он является лишь «вспомогательным средством для определения правовых норм» .

Сторона, которая обращает внимание Арбитражного Суда на те или иные судебные или арбитражные решения, подтверждающие ее позицию, должна действовать добросовестно и иллюстрировать свои аргументы лишь делами с высоким уровнем схожести .

II. ДЭХ и применение права Республики Казахстан

1. Допуск иностранных инвестиций и национальное законодательство Республики Казахстан Принцип суверенного равенства государств предполагает суверенитет государств над их природными ресурсами. Факт признания такого суверенитета зафиксирован в преамбуле Европейской энергетической хартии 1991 года (далее – Хартия). Как в первом, так и во втором разделах Хартии подчеркивалось, что государства действуют «в рамках государственного суверенитета и суверенных прав на энергетические ресурсы» .

Исходя из Декларации принципов 1975 года, наличие у государства суверенитета предполагает право «устанавливать свои законы и административные правила».

В этой связи следует также обратить внимание на ту часть Хартии, которая стала основой для разработки ДЭХ:

«4. Стимулирование и защита инвестиций С целью стимулирования международного движения инвестиций подписавшие настоящий документ Стороны будут обеспечивать на уровне государства создание стабильных и носящих открытый характер правовых рамок для иностранных инвестиций» .

Государство устанавливает «правовые рамки» для осуществления иностранных инвестиций в энергетический сектор на основе своего внутреннего права. Попытки регулировать данный вопрос на международно-правовом уровне успеха не имели .

Beitrge und Informationen zum Recht im postsowjetischen Raum Lnderreferat Russland und weitere GUS-Staaten www.mpipriv.de/gus В соответствии с пунктом 6 статьи 1 ДЭХ, «Инвестиция» означает все виды активов, находящихся в собственности или контролируемых прямо или косвенно инвестором, и включает:

a) вещественную и невещественную, а также движимую и недвижимую собственность и любые имущественные права, такие как аренда, ипотека, право удержания имущества и залогов;

b) компанию или деловое предприятие, либо акции, вклады или другие формы участия в акционерном капитале компании или делового предприятия, а также облигации и другие долговые обязательства компании или делового предприятия;

c) право требования по денежным средствам и право требования выполнения обязательств по контракту, имеющему экономическую ценность и связанному с инвестицией;

d) интеллектуальную собственность;

e) доходы;

f) любое право, предоставленное в соответствии с законом или по контракту или в силу любых лицензий и разрешений, выданных согласно закону, осуществлять любую хозяйственную деятельность в энергетическом секторе .

Понятие «Инвестиция» по ДЭХ включает в себя различные виды активов:

недвижимое имущество, компанию, формы участия в организации (акции, вклады) и даже «любое право, предоставленное в соответствии с законом или по контракту или в силу любых лицензий или разрешений, выданных согласно закону, осуществлять хозяйственную деятельность», например – право на недропользование .

На инвестиционной стадии происходит оформление объекта инвестиционной деятельности в соответствии с национальным законодательством принимающего государства и превращение его в Инвестицию. Инвестор становится собственником здания в соответствии с правом Казахстана, создает фирму в соответствии с правом Казахстана, приобретает акции акционерных обществ или доли участия в товариществах с ограниченной ответственностью в соответствии с правом Казахстана. Когда процесс правового оформления закончен, рассматриваемые объекты превращаются в Инвестиции .

Превращение объекта в Инвестицию осуществляется на основе национального права государства, в пределах территории которого осуществляется инвестирование. В

–  –  –

Основной целью ДЭХ является установление верховенства права в энергетическом секторе. ДЭХ должен толковаться в соответствии с целью уважения к верховенству закона, предоставленные ДЭХ базовые средства защиты не могут применяться к инвестициям, которые осуществлены в нарушение законодательства принимающего государства .

Допуская иностранные Инвестиции, государство преследует определенные цели, например – цель увеличения благосостояния Республики Казахстан и его граждан. В то же время целью иностранного Инвестора обычно является увеличение своего собственного благосостояния. Именно поэтому допуск иностранных инвестиций всегда ставится государством в определенные рамки для того, чтобы обеспечить справедливое сочетание общественного и личного интереса, обеспечить равновесие между законными ожиданиями государства в отношении роста благосостояния народа и законными ожиданиями Инвестора в отношении получения разумной прибыли .

ДЭХ защищает законные ожидания Инвестора. Они основываются на условиях, которые были предложены государством (в законе и контракте на недропользование) и приняты Инвестором, когда он начал деятельность в государстве .

Следовательно, деятельность инвестора на территории Республики Казахстан, если она осуществлялась не в соответствии с законом, не может рассматриваться в качестве добросовестной и не подлежит защите по ДЭХ .

В законодательстве могут содержаться требования в отношении поддержания Инвестиций (налогообложение, требования к недропользователям и др.). Это законные требования государства к осуществлению Инвестором Инвестиций, и они должны выполняться. В случае их невыполнения могут последовать санкции .

Из статьи 27 Венской конвенции о праве международных договоров 1969 года следует, что государство не может ссылаться на свое внутреннее законодательство в Beitrge und Informationen zum Recht im postsowjetischen Raum Lnderreferat Russland und weitere GUS-Staaten www.mpipriv.de/gus качестве оправдания для нарушения своих международных обязательств. При толковании этого положения следует учитывать, что с учетом необходимости достижения баланса общественного и личного, международное право защищает лишь законные ожидания Инвестора. Законность этих ожиданий определяется на основе национального права принимающей страны. ДЭХ защищает в качестве Инвестиций лишь законно оформленную собственность, законно приобретенные и оформленные акции и доли участия, а также лишь осуществляемое в соответствии с контрактом и законом право недропользования .

Таким образом, лишь при соблюдении национального законодательства принимающей страны Инвестор получает защиту на основе ДЭХ .

3. Применение права Казахстана и стабилизационная оговорка

Зачастую в контрактах на недропользование, заключаемых в Республике Казахстан, Правительство гарантировало, что положения Контракта останутся в силе на протяжении действия Контракта, и также гарантировало стабильность законодательства, применимого к Контракту, явно соглашаясь, что «Изменения и дополнения к законодательству, внесенные после подписания Контракта, которые ухудшают положение Подрядчика, не должны применяться к данному Контракту» .

Обязательство правительства также касалось налогового режима, который был зафиксирован для инкорпорирования налогового законодательства, действующего на определенную дату .

В соответствии с положениями Модельного Контракта (утвержденного подзаконным нормативным правовым актом), для контрактов (а также других соглашений, подписанных на основе Контракта) применяется право Республики Казахстан .

Анализ положений Модельного Контракта позволяет сделать вывод, что в рамках своих взаимоотношений по Контрактам стороны устанавливают особенное применение только налогового законодательства Республики Казахстан: то есть могут содержать стабилизационную налоговую оговорку .

Таким образом, за исключением установленных Контрактами особенностей применения положений налогового законодательства Республики Казахстан, взаимоотношения сторон по Контрактам регламентируются законодательными актами

–  –  –

Следует обратить внимание, что в договорах Республики Казахстан о защите капиталовложений, содержится достаточное количество отсылок к национальному праву принимающего инвестиции государства .

Например, договора Республики Казахстан, имеющие прямое отношение к рассматриваемому в работе спору:

a.

Соглашение между правительством Республики Казахстан и правительством Румынии о поощрении и взаимной защите инвестиций В Соглашении с Румынией подчеркивается, что в качестве Инвестиций могут рассматриваться лишь имущественные ценности и права, вкладываемые в соответствии с законодательством принимающего государства:

«Статья 1 .

1. Термин «Инвестиции» означает все виды имущественных ценностей и прав на них, которые инвесторы одной Договаривающейся Стороны вкладывают на территории другой Договаривающейся Стороны в соответствии с ее законодательством, в частности, но не исключительно:…» .

b.

Соглашение о поощрении и взаимной защите инвестиций между правительством Республики Казахстан и правительством Соединенного Королевства Великобритании и Северной Ирландии В Соглашении с Великобританией под Инвестициями понимаются, в частности, льготы (права), предоставляемые по закону принимающего государства или на основе контракта:

«Статья 1 .

–  –  –

c. Конвенция о защите прав инвестора 1997 года Конвенция о защите прав инвестора 1997 года исходит из тотального подчинения Инвестиций законодательству принимающего государства. В ней провозглашается, что отношения, связанные с осуществлением Инвестиций и их защитой, регулируются национальным правом принимающего государства, а также то, что Инвестор имеет право на возмещение ущерба, причиненного ему лишь теми решениями и действиями (бездействием) государственных органов либо должностных лиц, которые противоречат законодательству страны – реципиента .

Выплата компенсации и возмещение ущерба также осуществляются в соответствии с законодательством страны-реципиента .

Приобретение акций, прав на природные ресурсы, а также заключение контрактов на недропользование осуществляется на основе законодательства принимающего государства .

«Статья 1

Для целей настоящей Конвенции употребляются следующие термины:

инвестиции - вложенные инвестором финансовые и материальные средства в различные объекты деятельности, а также переданные права на имущественную и интеллектуальную собственность с целью получения прибыли (дохода) или достижения социального эффекта, если они не изъяты из оборота или не ограничены в обороте в соответствии с национальным законодательством Сторон; … .

Статья 2 Регулирование вопросов, связанных с деятельностью инвестора и защитой его прав, осуществляется уполномоченными государственными органами страны - реципиента .

Статья 4 Beitrge und Informationen zum Recht im postsowjetischen Raum Lnderreferat Russland und weitere GUS-Staaten www.mpipriv.de/gus Инвестор имеет право осуществлять инвестиции любыми не запрещенными законодательством страны - реципиента способами .

Статья 7 Отношения, связанные с осуществлением инвестиций и деятельностью инвесторов в связи с ними, регулируются настоящей Конвенцией, национальным законодательством Сторон, а также международными договорами, участниками которых они являются .

Статья 8 Инвестициям на территории Сторон предоставляется безусловная правовая защита, которая обеспечивается настоящей Конвенцией, национальным законодательством Сторон, а также международными договорами, участниками которых они являются .

Статья 9 Инвестор имеет право на возмещение ущерба, причиненного ему решениями и действиями (бездействием) государственных органов либо должностных лиц, противоречащими законодательству страны - реципиента и нормам международного права .

Статья 10 Компенсация за нанесение ущерба инвестору выплачивается в валюте, в которой осуществлены инвестиции. Порядок определения размера компенсации и ее выплаты устанавливается национальным законодательством страны - реципиента. Возмещение ущерба в случае, указанном в части четвертой статьи 9 настоящей Конвенции, осуществляется в соответствии с нормами национального законодательства страны - реципиента .

Статья 14 Инвестор вправе приобретать акции и иные ценные бумаги субъектов хозяйствования и других элементов, в том числе государственных ценных бумаг, в соответствии с законодательством страны реципиента .

Статья 18 Приобретение инвестором вещных прав на земельные участки, природные ресурсы и недвижимое имущество осуществляется в соответствии с законодательством страны - реципиента .

Статья 19 Предоставление инвестору прав на пользование природными ресурсами и осуществление видов деятельности, относящихся к государственной монополии страны - реципиента, а также прав предпринимательской деятельности, связанной с использованием объектов, находящихся в Beitrge und Informationen zum Recht im postsowjetischen Raum Lnderreferat Russland und weitere GUS-Staaten www.mpipriv.de/gus государственной собственности страны - реципиента, осуществляется в соответствии с концессионными договорами, соглашениями о разделе продукции, заключаемыми в порядке, установленном законодательством страны - реципиента .

Статья 20 Предоставление в аренду инвестору имущества граждан и юридических лиц страны реципиента, объектов государственной собственности страны - реципиента и сдача в аренду инвестором своего имущества, находящегося на территории страны - реципиента, а также расторжение таких договорных отношений осуществляются в порядке и на условиях, установленных законодательством страны – реципиента» .

d. Соглашение о сотрудничестве в области инвестиционной деятельности 1993 года Исходя из Соглашения о сотрудничестве в области инвестиционной деятельности 1993 года, под понятие инвестиции подпадает исключительно деятельность, не противоречащая законодательству принимающего государства. Отношения, связанные с инвестициями, также регулируются положениями этого законодательства .

Инвесторы Сторон имеют право на возмещение убытков, включая упущенную выгоду, причиненных им в результате действий государственных органов, либо должностных лиц, противоречащих законодательству государства по месту инвестирования .

Создание и приобретение предприятия или его доли инвесторами осуществляются в порядке и на условиях, предусмотренных законодательством государства по месту инвестирования .

Предоставление инвесторам права пользования землей, включая ее аренду, и иными природными ресурсами регулируется законодательством, действующим на территории государства по месту инвестирования .

«Статья 2 Инвесторами каждой Стороны в других государствах, участвующих в настоящем Соглашении (далее - инвесторы Сторон), являются:

Beitrge und Informationen zum Recht im postsowjetischen Raum Lnderreferat Russland und weitere GUS-Staaten www.mpipriv.de/gus юридические лица, созданные согласно законодательству одной из Сторон и правомочные осуществлять инвестиции;

физические лица - граждане Сторон и постоянно проживающие на их территории граждане других государств, а также лица без гражданства;

Статья 4

Инвесторы Сторон осуществляют инвестирование на территории других Сторон путем:

иной деятельности по осуществлению инвестиций, не противоречащей законодательству, действующему на территории государства по месту инвестирования .

Предприятие с инвестициями Сторон может осуществлять любые виды деятельности, отвечающие целям, предусмотренным в уставе предприятия, за исключением запрещенных законодательством государства по месту инвестирования .

Статья 6 Отношения, связанные с инвестициями Сторон, регулируются соответствующими положениями законодательства государства по месту инвестирования, установленными для инвесторов этого государства… Статья 7 Инвесторы Сторон имеют право на возмещение убытков, включая упущенную выгоду, причиненных им в результате действий государственных органов, либо должностных лиц, противоречащих законодательству государства по месту инвестирования, а также вследствие ненадлежащего осуществления такими органами или должностными лицами предусмотренных законодательством обязанностей по отношению к инвесторам Сторон или предприятиям с этими инвестициями .

Статья 9 Прибыль и другие суммы, указанные в статье 8 настоящего Соглашения, полученные инвесторами Сторон в любой валюте из источников на территории государства по месту инвестирования, могут на его территории реинвестироваться или использоваться в других целях в соответствии с законодательством этого государства .

Статья 11 Создание (участие в создании) и приобретение предприятия или его доли инвесторами Сторон (далее - предприятие с инвестициями Сторон) осуществляются в порядке и на условиях, предусмотренных законодательством государства по месту инвестирования .

Beitrge und Informationen zum Recht im postsowjetischen Raum Lnderreferat Russland und weitere GUS-Staaten www.mpipriv.de/gus Статья 13 Предприятие с инвестициями Сторон может создавать дочерние предприятия с правами юридического лица, а также филиалы и представительства на территории государства по месту инвестирования и за ее пределами с соблюдением условий, установленных законодательством соответствующих государств .

Статья 18 Предприятия с инвестициями Сторон, а также инвесторы Сторон уплачивают налоги в соответствии с межгосударственными соглашениями об избежании двойного налогообложения доходов и имущества, а при отсутствии таких соглашений - в соответствии с законодательством, действующим в государствах - участниках настоящего Соглашения .

Статья 19 Трудовые отношения, включая вопросы найма и увольнения, режима труда и отдыха, условий оплаты труда, гарантий и компенсаций, на предприятиях с инвестициями Сторон регулируются в соответствии с законодательством государства по месту инвестирования .

Социальное страхование работников предприятий с инвестициями Сторон и их социальное обеспечение (за исключением пенсионного обеспечения работников из других государств) регулируются законодательством государства по месту инвестирования .

Статья 20 Предоставление инвесторам Сторон и предприятиям с инвестициями Сторон права пользования землей, включая ее аренду, и иными природными ресурсами регулируется законодательством, действующим на территории государства по месту инвестирования» .

e. Договор о взаимопонимании и сотрудничестве между Республикой Казахстан и Республикой Молдова от 4 ноября 1992 года Договор о взаимопонимании и сотрудничестве между Республикой Казахстан и Республикой Молдова от 4 ноября 1992 года исходит из того, что правовой режим имущества Инвесторов регулируется законодательством страны местонахождения имущества .

«Статья 8 Beitrge und Informationen zum Recht im postsowjetischen Raum Lnderreferat Russland und weitere GUS-Staaten www.mpipriv.de/gus Правовой режим государственного имущества, имущества юридических лиц и граждан одной Высокой Договаривающейся Стороны, находящегося на территории другой Высокой Договаривающейся Стороны, регулируется законодательством страны места нахождения имущества, если иное не предусмотрено соглашением между ними» .

III. Противоречивость позиции полного отказа от национального права Казахстана Следует также обратить внимание на косвенные признаки применимости права Республики Казахстан к рассматриваемым правоотношениям. Так, «зонтичная оговорка»

предполагает выполнение государством не только обязательств, вытекающих из инвестиционных контрактов, но также и выполнение обязательств, вытекающих из национальных законов и иных нормативных правовых актов .

1. «Зонтичная» оговорка и контракты на недропользование

–  –  –

В силу так называемой «зонтичной оговорки» в качестве источника правового регулирования могут рассматриваться контракты на недропользование .

«Зонтичная оговорка» содержится в пункте 1 статьи 10 ДЭХ:

«Каждая Договаривающаяся Сторона соблюдает все обязательства, которые она приняла в отношении Инвестора или Инвестиции Инвестора любой другой Договаривающейся Стороны» .

Суть оговорки сводится к тому, что к правам Инвестора, вытекающим из ДЭХ, прибавляются права, которые принимающее государство приняло в отношении Инвестора на основе других договоров (в частности, контрактов с Инвестором о недропользовании). Происхождение оговорки связано с устоявшейся на протяжении последних 50 лет международно-правовой практикой защиты контрактов на недропользование посредством «поднятия» их положений до уровня международного (межгосударственного) договора о защите капиталовложений .

Государства вправе были отказаться принимать на себя обязательства по «зонтичной оговорке», что прямо предусмотрено, в частности, в статье 26 (3) (с) ДЭХ .

–  –  –

b. Двусторонний характер обязательства Принцип добросовестности предполагает равенство сторон .

«Зонтичная» оговорка вводит в сферу ДЭХ обязательства, возникающие как у Государства, так и у Инвестора на основе контракта на недропользование (посредством этой оговорки поднимаются до уровня ДЭХ не только обязательства государства перед Инвестором, но и обязательства Инвестора перед государством) .

Обязательства по контрактам на недропользование носят двусторонний и обусловленный характер (обязательства Государства обусловлены обязательствами Инвестора). Исполнение государством обязательств в отношении Инвестора предполагает исполнение Инвестором обязательств перед Государством .

ДЭХ исходит из того, что защите подлежат Инвестиции. Применительно к контрактам на недропользование (статья 1 (6) (f) ДЭХ), речь идет о любом праве, предоставленном по закону или на основе контракта .

Государство вправе приостановить и прекратить контракты (то есть, прекратить выполнение своих обязательств) в случае невыполнения Инвестором своих обязательств .

Следовательно, при рассмотрении обязательств Государства перед Инвестором немаловажным также является учет обязательств Инвестора перед Государством .

Недобросовестное или незаконное поведение Инвестора лишает его возможности на предъявление Иска в соответствии с ДЭХ2 .

2 Virginia Colaiuta. When does a violation of the domestic law of the host state amount a violation of a public

international law principle in determining protection of investors’ claims. Из книги Energy Dispute Resolution:

Investment, Protection, Transit and the Energy Charter Treaty, edited by Graham Coop; Juris Net, 2011, p.13 .

–  –  –

Практика последних лет свидетельствует о том, что «зонтичная» оговорка не переводит простые коммерческие споры в плоскость защиты, предоставляемой Инвесторам. Арбитражные суды тяготеют к ограничению подпадающих под оговорку споров лишь теми спорами, в рамках которых у Государства существует возможность злоупотребления своей двойственной ролью (стороны в договоре и суверенного регулятора) в свою пользу и в ущерб иностранному Инвестору. Это будет иметь место, например, при прекращении Государством Контракта на недропользование в одностороннем порядке3 .

2. Практика Международного центра по урегулированию инвестиционных споров (ИКСИД) В деле «Феникс против Чехии»4 Состав Арбитража на основе анализа большого количества дел обратился к критериям, которые необходимо учитывать для определения того, подпадают ли Инвестиции под понятие таковых в соответствии с Конвенцией

ICSID5. В качестве таких критериев были названы:

1) вклад денежных средств или иных активов, имеющих экономическую ценность;

2) определенная продолжительность;

3) элемент риска;

4) операция, осуществленная в целях развития экономической активности Принимающего государства;

5) активы, инвестированные в соответствии с правом принимающего государства;

6) активы, инвестированные добросовестно (bona fide) .

В деле «Феникс против Чехии» необходимость соответствия инвестиций законам Принимающего Государства была прямо установлена в подлежащем применению соглашении о защите инвестиций, статья 1(1) которого предусматривала, что: «Термин 3 Thomas W. Wlde. Contract Claims under the Energy Charter Treaty’s Umbrella Clause: Original Intentions versus Emerging Jurisprudence. Из книги Investment Arbitration and the Energy Charter Treaty. Edited by Clarisse Ribeiro. JurisNet LLC, 2006, p. 229-236 .

4 См. Решение поделу «Феникс против Чехии» (Phoenix Action Ltd v Czech Republic, Award, ICSID Case No ARB/06/5; IIC 367 (2009) 9 April 2009) .

5 См. §114 Решения по делу «Феникс против Чехии» .

Beitrge und Informationen zum Recht im postsowjetischen Raum Lnderreferat Russland und weitere GUS-Staaten www.mpipriv.de/gus «инвестиции» включает в себя любые виды активов, инвестированных в связи с экономической деятельностью инвестора одной Договаривающейся Стороны на территории другой Договаривающейся Стороны в соответствии с законами и нормативными актами последней …».6 Вместе с тем, при рассмотрении дела «Феникс против Чехии» Состав арбитража указал на то, что «данное условие – соответствие инвестиций национальным законам – является подразумеваемым, даже если оно прямо не прописано в соответствующем соглашении о защите инвестиций»7 .

Состав арбитража в деле «Плама против Болгарии»8установил, что нарушение Инвестором принципа добросовестности, закрепленного в договорном праве Болгарии, составляло нарушение принципа международного публичного права. Согласно комментариям некоторых авторов, состав арбитража полагал, что ДЭХ должен толковаться таким образом, который соответствовал бы цели укрепления уважения к принципу господства права9. Незаконное поведение препятствует подаче иска в соответствии с ДЭХ .

Современная арбитражная практика также признает тот факт, что «в случае, если Инвестор нарушает требование национального законодательства, Принимающее государство может принять соответствующие меры против такого Инвестора в рамках системы своего национального законодательства»10 .

IV. Заключение Полагаю, что настоящая работа дает ответы на поставленные вопросы .

В арбитражном процессе, наряду с нормами и принципами международного права, которые описаны в работе, применению подлежит и казахстанское законодательство .

6 См. §56 Решения по делу «Феникс против Чехии» .

7 См. §101 Решения по делу «Феникс против Чехии» .

8 См. Решение по делу «Плама против Болгарии» (Plama Consortium Limited v Republic of Bulgaria, Decision on Jurisdiction, ICSID Case No. ARB/03/24) .

9 Virginia Colaiuta. When does a violation of the domestic law of the host state amount a violation of a public

international law principle in determining protection of investors’ claims. Из книги Energy Dispute Resolution:

Investment, Protection, Transit and the Energy Charter Treaty, edited by Graham Coop; Juris Net, 2011. p.13 .

10 См. Virginia Colaiuta. When does a violation of the domestic law of the host state amount a violation of a public

international law principle in determining protection of investors’ claims. Из книги Energy Dispute Resolution:

Investment, Protection, Transit and the Energy Charter Treaty, edited by Graham Coop; Juris Net, 2011.p.11 .

–  –  –



Похожие работы:

«Экономическая социология © 2004 г. С.Ю. БАРСУКОВА РЕЦИПРОКНЫЕ ВЗАИМОДЕЙСТВИЯ. СУЩНОСТЬ, ФУНКЦИИ, СПЕЦИФИКА БАРСУКОВА Светлана Юрьевна кандидат социологических наук, доцент Государственного университета Высшей школы экономики. Не секрет, сколь значимы в нынешней российской ситуации взаимоо...»

«Министерство образования и науки РФ Государственное образовательное учреждение высшего профессионального образования Владимирский государственный университет Кафедра экономики и стратегического управления МЕТОДИЧЕСКИЕ УКАЗАНИЯ К ПРАКТИЧЕСКИМ ЗАНЯТИЯМ ПО ДИСЦИПЛИН...»

«'• / II11II11III ІІВІІI III II III llllllllllllilllllllllll ' '/ К 0034856B1 ^гу' ГРИЦКИХ Надежда Викторовна ОСНОВНЫЕ ТЕНДЕНЦИИ РАЗВИТИЯ СОЦИАЛЬНО-ПРОИЗВОДСТВЕННЫХ СТРУКТУР ГРАДООБРАЗУЮЩИХ ПРЕДПРИЯТИЙ В РОССИИ (НА ПРИМЕРЕ ИРКУТСКОЙ ОБЛАСТИ...»

«ИНСТИТУТ МИРОВОЙ ЭКОНОМИКИ И МЕЖДУНАРОДНЫХ ОТНОШЕНИЙ РОССИЙСКОЙ АКАДЕМИИ НАУК ПОЛИТИКА ИНСТИТУЦИОНАЛЬНЫХ ПРЕОБРАЗОВАНИЙ: ОТ ТЕОРИИ К ПРАКТИЧЕСКИМ РЕКОМЕНДАЦИЯМ Под ред. С.А. Афонцева Москва ИМЭМО РАН УДК 330.341.2 ББК 65.011 Полити 504...»

«Групповая динамика и коммуникации в программной инженерии: можно ли этому научиться? Овчинникова Елена eovchinnikova@hse.ru e.mandrikova@gmail.com НИУ ВШЭ Высшая школа экономики, Москва, 2014 www.hse.ru Group dynamics and communications in software engineering: is it poss...»

«МИНИСТЕРСТВО ОБРАЗОВАНИЯ И НАУКИ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ КУРСКИЙ ГОСУДАРСТВЕННЫЙ УНИВЕРСИТЕТ ФАКУЛЬТЕТ ЭКОНОМИКИ И МЕНЕДЖМЕНТА КАФЕДРА УЧЕТА И ФИНАНСОВ ОТЕЧЕСТВЕННЫЕ И ЗАРУБЕЖНЫЕ ТЕНДЕНЦИИ РАЗВИТИЯ ЭКОНОМИКИ Научное издание Международная научно-практическая конференция (Курск, 16 октября 2014 г.) Сборник науч...»

«Александр МАЛЬКО Популизм как тормоз демократии В современных условиях, характеризующихся противоречивостью и нестабильностью, глубоким кризисом в социально-экономической, политической и конституционноправовой сферах, в нашем обществе получило широкое распространение такое явление, как популизм. Что означает это понятие и...»

«  Лондоне.  бьюти-индустрии: Education Academy  Toni&Guy  H2D-HAIR2DAY Loenhout Overton Moscow Beauty Academy | Bakuninskaya St. 71 str. 10 | Moscow, Russia 105082 mbaruss.com  индустрии:  Стрижка  Колористика коллекций кино-образов Classics  C...»






 
2018 www.new.pdfm.ru - «Бесплатная электронная библиотека - собрание документов»

Материалы этого сайта размещены для ознакомления, все права принадлежат их авторам.
Если Вы не согласны с тем, что Ваш материал размещён на этом сайте, пожалуйста, напишите нам, мы в течении 1-2 рабочих дней удалим его.